Bogotá 16 de febrero de 2023. Desde la Cámara Colombiana de la Energía, entidad gremial que agrupa a empresas proveedoras de bienes y servicios para el mercado eléctrico colombiano, es nuestro deseo hacer un llamado a la reflexión técnica sobre la importancia de garantizar el principio de descentralización, independencia, y una relación efectiva de pesos y contrapesos en la definición, ejecución y seguimiento de las políticas para los mercados, y particularmente, para el sector eléctrico.

De igual manera, para la CCENERGÍA resulta fundamental que en todo momento se garantice por parte del ejecutivo el ejercicio de la función regulatoria bajo el espíritu de la Constitución de 1991 y que por ministerio de Las Leyes 142 y 143 de 1994 corresponde a las Comisiones de Regulación. Lo anterior, con ocasión del proyecto de decreto “Por el cual se reasumen algunas de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” el cual se publicó para comentarios en la página de la Presidencia de la República.

Para la CCENERGÍA el debate debe ser abordado desde lo técnico-jurídico, así como desde la evidencia histórica por medio de la cual se ha demostrado que la actividad de las comisiones garantiza una regulación técnica permitiendo al mercado eléctrico el nivel de madurez con el que hoy en día cuenta. Basta con una valoración del mercado eléctrico con anterioridad a la actividad de la CREG y a la Ley 143 de 1994. En dicho escenario se contaba con una prestación deficiente del servicio, totalmente centralizado, que hoy se caracteriza por contar con una variedad de actores y tecnologías para la prestación del servicio público, que ha aumentado de manera importante la cobertura del servicio a los hogares colombianos gracias a la expansión que tuvo lugar tras la inversión privada que posibilitó el hecho de contar con organismos independientes bajo el modelo de las agencias regulatorias dando estabilidad al mercado.

Desde el análisis jurídico, considera la CCENERGÍA de la mayor importancia resaltar que el Proyecto de Decreto podría adolecer de vicios de legalidad. Esto, en razón a la interpretación que se le podría estar dando a las facultades del Presidente de la República en materia de servicios públicos domiciliarios tal y como pasamos a comentar a continuación.
El artículo 370 de la Constitución establece que corresponde al Presidente de la República señalar con sujeción a la ley:

  • (i) Las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y
  • (ii) Ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

    En concordancia con lo anterior el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 dispuso que el Presidente de la República señalará:
    “(…) las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públi-cos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley (…)”.
    Surge entonces la pregunta de si lo que la Constitución y la Ley 142 de 1994 denomina como “políticas de administración y control de eficiencia” significa que el ejecutivo en cabeza del Presidente de la República puede regular aspectos como las tarifas del servicio público de energía eléctrica.

La respuesta a juicio de la CCENERGÍA es que no. Esto, debido a que:

  • (i) La Ley y la jurisprudencia distinguen lo que significa la actividad de regulación en cabeza de la CREG, que difiere sustancialmente de lo que significa la definición de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.
  • (ii) Si bien el Decreto 2253 de 1994 delegó en las comisiones de regulación la definición de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domicilia-rios, dicho decreto dispone que esa delegación, para el caso de la CREG, se hace sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1524 de 1994.
  • (iii) Por su parte el Decreto 1524 de 1994 en su artículo 2 dispuso expresamente que la CREG rea-lizará las funciones que le asignó el legislador por medio de la Ley 143 de 1994 en su artículo 20, lo que significa que las funciones de la CREG tienen rango legal y no necesariamente están asociadas a un acto de delegación.

Por su parte, la Ley 143 de 1994, en su artículo 20, estableció expresamente – con rango de Ley – las funciones que tiene la CREG. Dentro de tales funciones se destacan:

“c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho;

“e) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad;”
“f) Fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados. Esta facultad podrá ser delegada en las empresas distribuidoras, en cumplimiento de sus funciones de comercialización bajo el régimen de libertad regulada;”

De todo lo anterior se puede concluir técnicamente que, un aspecto es la definición de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, y otro muy diferente la regulación de tarifas, la cual, no se comprende en el acto de delegación del ejecutivo, y por el contrario, fue una función que, dentro de las competencias constitucionales asignadas al legislador (Artículo 150 de la Constitución), le fueron asignadas con fuerza de ley a la CREG.

Finalmente, no hay que perder de vista que la actividad de la CREG nunca ha estado aislada del ejecutivo. Por el contrario, a juicio de la CCENERGÍA, ha sido precisamente esa labor mancomunada entre las entidades que de alguna forma establecen las políticas de Estado (Minenergía, Minhacienda y DNP) y la CREG (de la cual hacen parte las entidades antes relacionadas), lo que ha permitido el desarrollo del mercado eléctrico colombiano, siendo esto un reflejo de que la distribución de competencias, la participación interinstitucional, y la independencia técnica, dan paso a mejores resultados respecto de otros esquemas en donde prima la centralización en la definición de las políticas y la actividad regulatoria.
Desde la Cámara Colombiana de la Energía tenemos la permanente disposición de trabajar de manera conjunta con el Gobierno Nacional para avanzar en el desarrollo del sector energético.

Carlos Alberto Zarruk Gómez
Presidente Ejecutivo
Cámara Colombiana de la Energía